當(dāng)前市場主體退出面臨的困境
市場主體退出機(jī)制，是指市場主體依照法定程序和法定條件，在經(jīng)過登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，喪失經(jīng)營資格和主體資格，從而退出市場的制度。其與市場主體準(zhǔn)入制度共同構(gòu)成了完整的市場主體登記管理制度。但長期以來，“重準(zhǔn)入輕退出”的思維在有關(guān)部門不同程度存在，“吊銷營業(yè)執(zhí)照”是否終結(jié)主體資格的爭論直至修訂《公司法》才有了定論，注銷登記的程序設(shè)計(jì)是否合理也是眾說紛紜。而在商事制度改革后，尤其是將年檢改為年報(bào)后的吊銷機(jī)制的取消，使得市場主體的退出問題顯得更為集中和迫切，現(xiàn)行的退出機(jī)制已不適應(yīng)商事制度改革的要求。
經(jīng)營資格與主體資格在市場主體退出中的捆綁糾纏。先照后證以后，出現(xiàn)了兩種“證”(即經(jīng)營資格)“照”(即主體資格)關(guān)系：一種是證照一體，主體資格和經(jīng)營資格不能分離，比如銀行，經(jīng)營資格的喪失，意味著主體資格必須終結(jié)，這類主體大多關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)安全和人民生命財(cái)產(chǎn)安全，在數(shù)量上屬于少數(shù)。另一種是主體資格與經(jīng)營資格可以分離，經(jīng)營資格的終結(jié)并不意味著主體資格的滅失，目前的事中事后監(jiān)管制度對這一情形作出了統(tǒng)一規(guī)定：未獲得經(jīng)營資格或者喪失經(jīng)營資格的，由主體資格登記部門予以處理。經(jīng)營資格與主體資格捆綁在一起，違背了商事制度改革證照分離的初衷。
強(qiáng)制終結(jié)經(jīng)營資格制度有缺失且執(zhí)行困難。目前強(qiáng)制終結(jié)經(jīng)營資格的，只有發(fā)證部門吊銷(或注銷)許可證一種，且只是終止市場主體某個(gè)項(xiàng)目的經(jīng)營資格。原先行之有效的對未參加年度檢驗(yàn)吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致終結(jié)經(jīng)營資格的方式由于年檢制度被廢止而失去作用，取而代之的年度報(bào)告制度實(shí)質(zhì)上是一種信用約束制度，列入異常經(jīng)營名錄并不意味著經(jīng)營資格的終結(jié)。這也是當(dāng)下“僵尸企業(yè)”增多的原因之一。另一方面，《公司法》第二百一十一條規(guī)定，公司成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，可以由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。但在實(shí)際操作過程中面臨取證難的問題，工商部門取得的直接證據(jù)包括實(shí)地檢查、發(fā)住所核查函或者電話聯(lián)系記錄，大部分只能證明該企業(yè)不在注冊地經(jīng)營，無法找到該企業(yè)；而通過協(xié)商取得的稅務(wù)、人民銀行、人社等部門數(shù)據(jù)作為間接證據(jù)只能證明該企業(yè)連續(xù)六個(gè)月欠稅欠費(fèi)或銀行基本賬戶沒有運(yùn)行，與證明企業(yè)開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月有關(guān)系但沒有必然關(guān)系。因此，該規(guī)定缺乏可操作性。
正常注銷清算弄虛作假。由于目前我國誠信體系建設(shè)尚在起步階段，信用約束手段偏少，社會誠信意識普遍不強(qiáng)，導(dǎo)致在嚴(yán)格的注銷程序規(guī)定面前，仍然出現(xiàn)種種問題，突出表現(xiàn)為：股東惡意串通，通過虛假清算、虛假材料進(jìn)行注銷登記，逃廢債務(wù)；清算遺漏重要固定資產(chǎn)或?qū)ν馔顿Y；清算完成后，遲遲不辦理注銷登記，甚至還從事經(jīng)營活動(dòng)……雖然有些問題在《公司法》司法解釋中已經(jīng)有了初步的解決辦法，但各級法院認(rèn)識不一，處理周期偏長，對股東的制約偏弱等原因，影響了解決的效果。
簡易注銷“劍走偏鋒”。為了推進(jìn)供給側(cè)改革，清理“僵尸企業(yè)”，有部分學(xué)者提出了對未開業(yè)企業(yè)、無債權(quán)債務(wù)的企業(yè)進(jìn)行簡易注銷的建議，并獲得了一定支持。但是，造成企業(yè)不主動(dòng)注銷的原因很多，尤其是在欠繳稅費(fèi)、固定資產(chǎn)清理、職工安置、債務(wù)糾紛等方面企業(yè)都面臨比較嚴(yán)重的困局，單單解決一個(gè)注銷程序問題，顯然有點(diǎn)舍本逐末。一方面，目前的《公司法》從設(shè)計(jì)之初就傾向債權(quán)保護(hù)，在減資、合并、清算等諸多方面均作了嚴(yán)格的程序性規(guī)定，單從中選擇一種進(jìn)行簡易注銷操作，不僅不符合立法本意，也失去了法條間的平衡與銜接。另一方面，對未開業(yè)、無債權(quán)債務(wù)企業(yè)的把握實(shí)在沒有可操作性，按照目前的通行理論，企業(yè)主體為了營利目標(biāo)所開展的所有活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)算經(jīng)營活動(dòng)，那么企業(yè)為了設(shè)立而使用自有、租賃的住所，本身就應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營的一部分，從這個(gè)意義上講，企業(yè)設(shè)立后無經(jīng)營活動(dòng)本身就是一個(gè)偽命題。同時(shí)，無債權(quán)債務(wù)更加無法確定。作為一個(gè)創(chuàng)設(shè)法人，企業(yè)不僅僅要在經(jīng)營上承擔(dān)債權(quán)債務(wù)，在民事領(lǐng)域也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。其中，多數(shù)與法人有關(guān)。只要法人創(chuàng)設(shè)，就有可能面臨某方面的侵權(quán)責(zé)任，并不因?yàn)槠錄]有開展主營活動(dòng)而被免除。正是由于面臨上述種種問題，一些試點(diǎn)城市開展簡易注銷改革，局限性很大。
成因分析
“重準(zhǔn)入輕退出”的思維還在一定范圍存在。“準(zhǔn)入”意味著市場主體的增加，對于大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新意義不言而喻，所以圍繞“寬準(zhǔn)入”的商事制度改革受到各界歡迎，并且不斷在便利化上予以深化。但是，對于“退出”問題，或是理論界爭論很激烈，不便輕易下結(jié)論；或是商事制度改革的重點(diǎn)尚未轉(zhuǎn)移到該階段，能拖一時(shí)是一時(shí)，反正就是“不急”。
對“寬進(jìn)嚴(yán)管”的理解有偏差。商事制度改革背景下，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管已成為共識。但“嚴(yán)管”到底包不包括退出卻是見仁見智。筆者以為，退出應(yīng)是監(jiān)管的一個(gè)環(huán)節(jié)，與“寬進(jìn)”相對應(yīng)的應(yīng)是嚴(yán)管下的“嚴(yán)出”。因?yàn)樵凇皩掃M(jìn)”政策下，隨著準(zhǔn)入門檻的降低，必然導(dǎo)致有些主體在進(jìn)入市場時(shí)“先天不足”，尤其是承擔(dān)債權(quán)債務(wù)的能力不足，因此在其退出時(shí)尤其要注重保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，起碼也要提供相應(yīng)的債務(wù)擔(dān)保，即便不是“嚴(yán)出”，也應(yīng)與其他主體保持相同的退出程序。
制度設(shè)計(jì)不符合發(fā)展需要。一是經(jīng)營資格與主體資格相分離的商事登記制度改革的原則尚未在市場退出機(jī)制設(shè)計(jì)中有所體現(xiàn)，市場主體獲得主體資格后自行決定何時(shí)開展經(jīng)營活動(dòng)的理念尚未得到完全貫徹，退出機(jī)制中沒有考慮市場主體的“休眠”。二是不同類型企業(yè)的退出規(guī)定不完全一致，尤其是退出程序不能同等對待，比如合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)就沒有規(guī)定注銷前要有公告期等，導(dǎo)致市場主體退出“不公”。三是強(qiáng)制清算的適用范圍與程序設(shè)計(jì)在操作性上有所欠缺，導(dǎo)致“老賴”橫行，股東僵局處理費(fèi)時(shí)費(fèi)力。
正常退出成本不菲。造成企業(yè)不主動(dòng)注銷的原因很多，尤其是在欠繳稅費(fèi)、固定資產(chǎn)清理、職工安置、債務(wù)糾紛等方面，企業(yè)面臨問題比較嚴(yán)重的困局，企業(yè)與其主動(dòng)清算，不如選擇放在那里不管。有些出現(xiàn)僵局后，走完退出程序曠日持久，財(cái)務(wù)成本、人力人本很高，企業(yè)正常退出畏難情緒大。
違法退出成本過低。尤其在對提交虛假材料騙取登記的責(zé)任承擔(dān)上，對造假方的信用約束以及其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任、民事責(zé)任等都不充分，導(dǎo)致部分申請人肆意造假，有的甚至有專業(yè)人員參與共同造假。
市場主體退出機(jī)制的重構(gòu)路徑
規(guī)定經(jīng)營資格的終結(jié)可與主體資格的終結(jié)分開處置。一是設(shè)計(jì)“休眠”程序。允許企業(yè)在獲取主體資格后，可以暫時(shí)不啟動(dòng)具體經(jīng)營活動(dòng)，但應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門申報(bào)，并在信用信息公示系統(tǒng)中公示；開始經(jīng)營活動(dòng)后，亦可選擇經(jīng)營中止，但要向有關(guān)部門申報(bào)并獲得許可，同時(shí)在信用信息公示系統(tǒng)中公示，企業(yè)選擇恢復(fù)經(jīng)營的，也應(yīng)采用上述程序操作。在休眠期間，企業(yè)年度報(bào)告也實(shí)行“零報(bào)告”。對休眠企業(yè)，不計(jì)入正常經(jīng)營企業(yè)基數(shù)，不影響一般的統(tǒng)計(jì)分析。二是設(shè)計(jì)注吊銷許可證的后處理程序。對注銷單項(xiàng)許可證的，應(yīng)當(dāng)催告企業(yè)辦理營業(yè)執(zhí)照變更手續(xù)，拒不變更的，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；對嚴(yán)重違法違規(guī)的或者連續(xù)不進(jìn)行年度報(bào)告的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后，不得從事經(jīng)營活動(dòng)，只能走向清算終結(jié)。但企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后，就算是退出市場，不再算作“僵尸企業(yè)”。
引入剔除制度。剔除制度是對嚴(yán)重違法公司，由公司登記機(jī)關(guān)直接在登記平臺或者登記簿上予以刪除，公司的資產(chǎn)收歸國有的一種制度，這種制度在香港有很好的實(shí)踐，適用于失聯(lián)企業(yè)和查無下落企業(yè)的處理。其原理是既然設(shè)立登記是一種行政確認(rèn)，那么登記剔除也是一種確認(rèn)，并不免除其清算的義務(wù)。剔除制度的建立，可以極大地提高登記機(jī)關(guān)的權(quán)威性，保證公示制度得到尊重，從效率上看，也不失為一種優(yōu)選。
引入追訴機(jī)制。美國特拉華州《公司法》規(guī)定，公司解散后，公司實(shí)體可以再延續(xù)3年，其主要活動(dòng)是依法進(jìn)行民事、刑事或行政訴訟，逐步清理和終止原業(yè)務(wù)；紐約州合同糾紛的追訴期為6年，民事侵權(quán)的追訴期為3年，只要在追訴期內(nèi)，已經(jīng)解散的公司仍然可以向普通人或公司一樣成為被告。韓國、中國香港等地也作了相應(yīng)的嚴(yán)厲規(guī)定。我國也可以借鑒上述做法，設(shè)定一個(gè)注銷后的追訴期，一方面防止股東惡意注銷，另一方面與我國行政訴訟、民事訴訟期限相銜接。
擴(kuò)大強(qiáng)制清算的適用范圍。對于一些“老賴”，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照而拒不辦理注銷登記的，應(yīng)當(dāng)方便債權(quán)人申請法院進(jìn)行強(qiáng)制清算，并賦予法院宣告企業(yè)法人資格終結(jié)的權(quán)力，交由工商部門協(xié)助進(jìn)行注銷登記。進(jìn)一步精簡《公司法》司法解釋二規(guī)定的程序，對一方查無下落，催告后仍不到庭的，可以在宣告解散的同時(shí)，直接確認(rèn)清算結(jié)果。
設(shè)計(jì)簡易撤銷程序?，F(xiàn)行《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的撤銷登記，一般分為兩種情況：一種是登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)自己的登記錯(cuò)誤，啟動(dòng)的糾錯(cuò)程序，這本來就不屬于行政處罰，各方爭議不大。另一種是申請人提交虛假材料騙取登記的，一般應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入行政處罰程序，但在實(shí)踐中，這類案件取證難、調(diào)查難，陷入民事糾紛時(shí)登記機(jī)關(guān)完全無法判斷，而處理不及時(shí)，會損害被盜用身份證、被虛假簽字者的合法權(quán)益。因此，有必要設(shè)計(jì)簡易撤銷程序，對符合一定條件的(比如一人公司的股東身份證被冒用的、另一方股東查無下落無法達(dá)成合意的)，可由登記機(jī)關(guān)撤銷登記，相關(guān)責(zé)任人列入黑名單予以信用約束。
完善股東除名等操作方法?！豆痉ā匪痉ń忉屓_認(rèn)了股東除名的司法正當(dāng)性，因此登記機(jī)關(guān)有必要引入這個(gè)概念進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，方便企業(yè)處理股東僵局，正常退出。同時(shí)，對于法人章、小股東濫用權(quán)利等實(shí)際問題也要作出制度安排，便利公司的變更與注銷登記。
適當(dāng)調(diào)整注銷程序。從與時(shí)俱進(jìn)的角度看，目前公司注銷在省級以上紙媒刊登公告的規(guī)定成本高又效果不佳，建議改為公示平臺公告方式，在降低成本的同時(shí)擴(kuò)大債權(quán)人的獲知渠道。稅務(wù)、人社等部門通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳遞相互意見，確定清算信息的準(zhǔn)確性和完整性。
充分運(yùn)用信息化手段進(jìn)行信用約束。對惡意逃廢債務(wù)、惡意清算注銷的，對吊銷后拒不辦理注銷登記的，均應(yīng)在一定范圍內(nèi)公開，計(jì)入個(gè)人信用檔案，并限制其辦理其他業(yè)務(wù)或從事相關(guān)活動(dòng)。要引入預(yù)警制度，對惡意逃廢債務(wù)、瀕臨“死亡”的企業(yè)要向社會發(fā)出預(yù)警，通過各方面共同努力，使其主動(dòng)終結(jié)主體資格。
□江蘇省無錫市工商局 魏 磊
來源：中國工商報(bào)
