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2018年12月7日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”或“協(xié)會(huì)”）出臺(tái)了私募基金管理人登記須知2018年12月更新版（以下簡稱“新版登記須知”）。自2016年2月，基金業(yè)協(xié)會(huì)引入律師事務(wù)所法律意見書作為登記申請(qǐng)文件以來，在近三年的時(shí)間里，經(jīng)筆者根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)公示信息的粗略統(tǒng)計(jì)，新完成登記的私募基金管理人數(shù)量超過一萬家。這三年的時(shí)間里，基金業(yè)協(xié)會(huì)也在不斷積累登記經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)對(duì)各種問題，并通過問答、系統(tǒng)更新等方式不斷為原有登記規(guī)則打補(bǔ)丁。此次新版登記須知，是對(duì)原有登記規(guī)則的系統(tǒng)性升級(jí)，匯集了過往各類補(bǔ)丁以及反饋要求，進(jìn)一步細(xì)化了原有登記條件要求，增加了新的登記條件，創(chuàng)新了中止辦理等程序。筆者將從新版登記須知帶來的影響、新增和細(xì)化的私募基金管理人申請(qǐng)條件等方面，對(duì)本次新版登記須知作出全方面解析。
一、新版登記須知的影響
此次新版登記須知首當(dāng)其沖影響到的是私募基金管理人新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，盡管新版登記須知中的主要條件仍然延續(xù)了過往的要求，但在一些具體條件上實(shí)際增加了新的要求。筆者將在第2部分對(duì)該類新增要求作出全面解讀。
其次影響到的是存量已完成登記的私募基金管理人。對(duì)于存量私募基金管理人而言，針對(duì)高管兼職情況，此次新版登記須知明確要求“已登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定（新版登記須知）自查私募基金管理人相關(guān)高管人員的兼職情況。協(xié)會(huì)將按照有關(guān)規(guī)定對(duì)私募基金管理人高管人員的兼職情況進(jìn)行核查，逐步要求不符合規(guī)范的機(jī)構(gòu)整改。”除高管兼職外，已登記的私募基金管理人如發(fā)生法定代表人、控股股東等重大變更時(shí)，需要出具重大變更專項(xiàng)法律意見書，而對(duì)于此前未出具過全面法律意見書的已登記私募基金管理人，除出具重大變更專項(xiàng)法律意見書外，也需要出具全面的法律意見書，即相當(dāng)于按照新申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)，要求律師對(duì)該等機(jī)構(gòu)是否滿足私募基金管理人各項(xiàng)條件發(fā)表全面意見。此次新版登記須知，對(duì)重大變更事項(xiàng)也應(yīng)出具全面法律意見書的要求已經(jīng)做了明確。另外，不排除基金業(yè)協(xié)會(huì)或證監(jiān)局在后續(xù)組織的私募基金管理人自查、抽查中要求私募基金管理人按照新版登記須知的條件執(zhí)行。因此，已登記的私募基金管理人今后也需要按照新版登記須知執(zhí)行將是必然趨勢。
最后影響到的是出具私募基金管理人法律意見書的律師事務(wù)所和律師?；饦I(yè)協(xié)會(huì)引入法律意見書作為申請(qǐng)文件的初衷是希望由律師事務(wù)所作為外部中介機(jī)構(gòu)，能夠提前對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)作出一定判斷，刷選掉不滿足要求的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)。但由于此項(xiàng)業(yè)務(wù)并無準(zhǔn)入上的限制，所有律師事務(wù)所均可出具該等法律意見書，可以判定，法律意見書的質(zhì)量是魚龍混雜的。此后基金業(yè)協(xié)會(huì)引入“不予登記”制度，并對(duì)為不予登記的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)出具法律意見書的律師和律師事務(wù)所采取警示、禁業(yè)等措施。截至目前，已有近百家律師事務(wù)所和相關(guān)律師因?yàn)闉椴挥璧怯浀纳暾?qǐng)機(jī)構(gòu)出具法律意見書而被列入不予登記的公示系統(tǒng)，多家律師事務(wù)所被禁止該類法律意見書業(yè)務(wù)三年。目前私募基金管理人登記法律意見書業(yè)務(wù)，由于市場的無序競爭以及價(jià)格戰(zhàn)原因，如律師真正認(rèn)真盡職的完成該項(xiàng)工作，從性價(jià)比而言，著實(shí)偏低；也就存在劣幣驅(qū)逐良幣的問題。此次新版登記須知，對(duì)律師的盡調(diào)要求提出了更加全面和細(xì)致的要求，以此次更新的不予登記適用類型中經(jīng)營利沖業(yè)務(wù)為例，即申請(qǐng)機(jī)構(gòu)主要出資人、申請(qǐng)機(jī)構(gòu)自身曾經(jīng)從事過或目前仍兼營利沖業(yè)務(wù)將構(gòu)成不予登記的原因。如律師不想觸雷，需要對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的股東以及申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)自該等主體“出生”就要做全面盡調(diào)核查。工作量必然增加不少。因此，律師在處理此類業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)審慎選擇客戶。
二、管理人登記條件的完善和更新
私募基金管理人資格，已從初期的粗放監(jiān)管，升級(jí)為具有相當(dāng)準(zhǔn)入門檻的嚴(yán)監(jiān)管、強(qiáng)合規(guī)要求業(yè)務(wù)。此次新版登記須知的主要內(nèi)容，在基金業(yè)協(xié)會(huì)系統(tǒng)或基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的過往反饋中基本均有涉及，此次主要是做了系統(tǒng)性歸集。筆者認(rèn)為，私募基金管理人登記的主要條件，可歸結(jié)為“人”、“財(cái)”和“設(shè)施”三類。此處的人、財(cái)和設(shè)施均為廣義概念。
1人的條件
人的條件，既包含實(shí)際控制人、股東及關(guān)聯(lián)方，也包括申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的高管與員工。
（1）股東條件
股東的競業(yè)禁止，是新增的要求，即股東應(yīng)當(dāng)遵守競業(yè)禁止原則，恪盡職守、勤勉盡責(zé)，不應(yīng)當(dāng)同時(shí)從事與私募業(yè)務(wù)可能存在利益沖突的活動(dòng)。此處并未區(qū)分控股股東或者一般股東，也就意味著所有股東均應(yīng)滿足競業(yè)禁止的限制。間接股東是否適用，有待協(xié)會(huì)的進(jìn)一步解釋，但筆者建議審慎從嚴(yán)掌握。同時(shí)明確了，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的主要出資人如曾經(jīng)從事過或目前仍兼營利沖業(yè)務(wù)（民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業(yè)務(wù)、小額理財(cái)、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺(tái)等），該等申請(qǐng)機(jī)構(gòu)將不予登記。此處主要出資人是否等同于控股股東或第一大股東仍有待協(xié)會(huì)的進(jìn)一步明確。
新版登記須知強(qiáng)調(diào)了申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)清晰穩(wěn)定，不得存在代持。股權(quán)結(jié)構(gòu)層級(jí)過多、循環(huán)出資、交叉持股等都將成為獲得申請(qǐng)通過的障礙。對(duì)于申請(qǐng)登記前一年內(nèi)發(fā)生股權(quán)變更的，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)詳細(xì)說明變更原因。如申請(qǐng)機(jī)構(gòu)存在為規(guī)避出資人相關(guān)規(guī)定而進(jìn)行特殊股權(quán)設(shè)計(jì)的情形，協(xié)會(huì)根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則，審慎核查。因此，新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)盡量簡單明了，不宜過于復(fù)雜。
（2）實(shí)際控制人
實(shí)際控制人的穿透核查和類型沒有新的更新。明確了申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的出資人、實(shí)際控制人不得為資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
對(duì)于實(shí)際控制人名下的私募基金管理人數(shù)量，協(xié)會(huì)原則是希望實(shí)際控制人僅控制一家同一類型的私募基金管理人。因此，對(duì)同一實(shí)際控制人下，申請(qǐng)多家私募基金管理人的，此次提出了較多具體要求。如應(yīng)當(dāng)說明設(shè)置多個(gè)私募基金管理人的目的與合理性、業(yè)務(wù)方向區(qū)別、如何避免同業(yè)化競爭等問題。同一實(shí)際控制人項(xiàng)下再有新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的第一大股東及實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)書面承諾在完成私募基金管理人登記后，繼續(xù)持有申請(qǐng)機(jī)構(gòu)股權(quán)或?qū)嶋H控制不少于三年。
（3）高管
高管兼職始終是各家申請(qǐng)機(jī)構(gòu)關(guān)心的問題，此前風(fēng)控合規(guī)負(fù)責(zé)人必須專職的要求已經(jīng)明確。法定代表人可以為兼職，但不得在非關(guān)聯(lián)的私募機(jī)構(gòu)兼職，不得在與私募業(yè)務(wù)相沖突業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)兼職為此次新的要求。對(duì)于其余高管，新版登記須知的口徑也是原則上不得兼職，兼職高管人員數(shù)量應(yīng)不高于申請(qǐng)機(jī)構(gòu)全部高管人員數(shù)量的1/2。根據(jù)過往經(jīng)驗(yàn)，筆者建議，除法定代表人外，其余高管應(yīng)盡量為全職。全職的意思是應(yīng)與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)簽署勞動(dòng)合同，并由申請(qǐng)機(jī)構(gòu)為其繳納社保。對(duì)于主管投資的高管，新版登記須知要求應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的投資能力。此處的投資能力應(yīng)能通過過往工作經(jīng)驗(yàn)、履歷和業(yè)績證明。新版登記須知新增了私募基金管理人之原高管人員離職后，私募基金管理人應(yīng)在3個(gè)月內(nèi)完成聘任具備與崗位要求相適應(yīng)的專業(yè)勝任能力的高管人員。
?。?）員工
新版登記須知將員工總?cè)藬?shù)明確為不少于5人。一般員工不得為兼職，也就意味著該等員工應(yīng)與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)簽署勞動(dòng)合同，并由申請(qǐng)機(jī)構(gòu)為其繳納社保。除了人數(shù)外，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了員工的專業(yè)勝任能力，即從事私募基金管理業(yè)務(wù)相關(guān)工作人員應(yīng)具備與崗位要求相適應(yīng)的職業(yè)操守和專業(yè)勝任能力。舉例來說，學(xué)歷非金融財(cái)務(wù)法律等相關(guān)專業(yè)，又沒有相關(guān)投資經(jīng)驗(yàn)的，擔(dān)任投資經(jīng)理的職務(wù)，是無法解釋專業(yè)勝任能力的。所以，簡單滿足人數(shù)要求僅僅是第一步，各崗位應(yīng)安排具有相關(guān)背景或經(jīng)驗(yàn)的人員，才是員工方面的核心要求。
?。?）關(guān)聯(lián)方
關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題，為此次新增要求。即申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的子公司、分支機(jī)構(gòu)或關(guān)聯(lián)方中有私募基金管理人的，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)在子公司、分支機(jī)構(gòu)或關(guān)聯(lián)方中的私募基金管理人實(shí)際展業(yè)并完成首只私募基金備案后，再提交申請(qǐng)機(jī)構(gòu)私募基金管理人登記申請(qǐng)。
2財(cái)產(chǎn)的條件
財(cái)產(chǎn)的條件，泛指申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資本、財(cái)務(wù)情況、股東出資能力證明等。對(duì)于申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資本，新版登記須知仍沒有界定具體金額，應(yīng)遵循以前至少滿足申請(qǐng)機(jī)構(gòu)六個(gè)月運(yùn)營需要的基本要求。根據(jù)最近六個(gè)月登記公示的新私募基金管理人，注冊(cè)資本為500萬至1,000萬人民幣的私募基金管理人較多。實(shí)繳方面，過往掌握的經(jīng)驗(yàn)是應(yīng)盡量不低于300萬元。
已經(jīng)實(shí)施了一段時(shí)間的股東出資能力證明，曾讓不少申請(qǐng)機(jī)構(gòu)受阻。即股東有錢出資僅是第一步，重要的是要證明股東的出資能力，即有證據(jù)證明能夠出資且出資的資金是有合法來源的。
申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)建立健全財(cái)務(wù)制度，是此次新的要求；除過往相關(guān)內(nèi)控制度外，新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)制定財(cái)務(wù)制度。申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不應(yīng)存在到期未清償債務(wù)、資產(chǎn)負(fù)債比例較高、大額或有負(fù)債等可能影響機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作情形也是此次新增要求。
3設(shè)施條件
設(shè)施既包括辦公場所等硬件設(shè)施，也包括內(nèi)控要求等軟性設(shè)施。辦公場所獨(dú)立性是此次新增要求。此前允許申請(qǐng)機(jī)構(gòu)可以與股東、關(guān)聯(lián)方共用辦公場所。此要求意味著申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的實(shí)際辦公場所應(yīng)在物理?xiàng)l件上獨(dú)立，具備獨(dú)立的前臺(tái)設(shè)施和辦公設(shè)施，不能與其他方混用。對(duì)于內(nèi)控設(shè)施，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了申請(qǐng)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部控制機(jī)制，明確內(nèi)部控制職責(zé)，完善內(nèi)部控制措施，強(qiáng)化內(nèi)部控制保障，持續(xù)開展內(nèi)部控制評(píng)價(jià)和監(jiān)督。因此，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)有內(nèi)控制度，應(yīng)該對(duì)內(nèi)控制度持續(xù)地執(zhí)行落地。
三、登記事項(xiàng)其他新變化
1中止辦理程序
此前對(duì)于不能滿足協(xié)會(huì)認(rèn)可的條件，且又不屬于不予登記范疇的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，協(xié)會(huì)一般會(huì)采用電話勸退等方式處理。此次新增的中止辦理程序，為協(xié)會(huì)拒絕不符合條件的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)提供了制度上的靈活安排。即申請(qǐng)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)下列兩項(xiàng)及以上情形的，協(xié)會(huì)將中止辦理該類機(jī)構(gòu)私募基金管理人登記申請(qǐng)6個(gè)月。我們注意到，以下列舉的條件，部分具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，部分將取決于協(xié)會(huì)的裁量權(quán)，如員工或高管專業(yè)勝任能力不足，展業(yè)計(jì)劃不具有可行性等將由協(xié)會(huì)認(rèn)定。因此，對(duì)于新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)或者為該等機(jī)構(gòu)出具法律意見書的律師，均應(yīng)審慎核查是否會(huì)觸及該等條件。
（一）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)名稱不突出私募基金管理主業(yè)，與知名機(jī)構(gòu)重名或名稱相近的，名稱帶有“集團(tuán)”、“金控”等存在誤導(dǎo)投資者字樣的；
（二）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)辦公場所不穩(wěn)定或者不獨(dú)立的；
?。ㄈ┥暾?qǐng)機(jī)構(gòu)展業(yè)計(jì)劃不具備可行性的；
（四）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不符合專業(yè)化經(jīng)營要求，偏離私募基金主業(yè)的；
?。ㄎ澹┥暾?qǐng)機(jī)構(gòu)存在大額未清償負(fù)債，或負(fù)債超過凈資產(chǎn)50%的；
?。┥暾?qǐng)機(jī)構(gòu)股權(quán)代持或股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰的；
（七）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)實(shí)際控制關(guān)系不穩(wěn)定的；
（八）申請(qǐng)機(jī)構(gòu)通過構(gòu)架安排規(guī)避關(guān)聯(lián)方或?qū)嶋H控制人要求的；
?。ň牛┥暾?qǐng)機(jī)構(gòu)員工、高管人員掛靠，或者專業(yè)勝任能力不足的；
?。ㄊ┥暾?qǐng)機(jī)構(gòu)在協(xié)會(huì)反饋意見后6個(gè)月內(nèi)未補(bǔ)充提交登記申請(qǐng)材料的；
?。ㄊ唬┲袊C監(jiān)會(huì)、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)定的其他情形。
2不予登記情形的更新
對(duì)于此前“問答十四”涉及的不予登記情形，此次對(duì)兼營利沖業(yè)務(wù)提出了擴(kuò)大性要求，從原來的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)不能兼營利沖業(yè)務(wù)（民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業(yè)務(wù)、小額理財(cái)、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺(tái)等），擴(kuò)大到申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的主要出資人、申請(qǐng)機(jī)構(gòu)自身曾經(jīng)從事過或目前仍兼營利沖業(yè)務(wù)，均不予登記。除了不得經(jīng)營利沖業(yè)務(wù)的主體擴(kuò)大到主要出資人外，對(duì)于歷史上從事過利沖業(yè)務(wù)的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，也將構(gòu)成不予登記的情形。這對(duì)股東以及申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的“歷史清白”提出了更高的要求，從業(yè)律師進(jìn)行盡調(diào)核查時(shí)，也應(yīng)審慎全面的審核股東及申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的歷史業(yè)務(wù)經(jīng)營情況。
3發(fā)生實(shí)質(zhì)變化
基金業(yè)協(xié)會(huì)一直對(duì)“倒殼”行為持高壓態(tài)度，因此對(duì)私募基金管理人實(shí)際控制人、控股股東或法定代表人的變更審查嚴(yán)格。此次新增：已登記私募基金管理人1年內(nèi)法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人（委派代表）、主要出資人、實(shí)際控制人均發(fā)生變化的，應(yīng)重新提交針對(duì)發(fā)生變更后私募基金管理人登記法律意見書。根據(jù)過往經(jīng)驗(yàn)，私募基金管理人實(shí)際控制人、控股股東發(fā)生變更的，通常無法通過協(xié)會(huì)的變更審核，建議相關(guān)私募基金管理人和律師審慎操作該類業(yè)務(wù)。
4向證監(jiān)局報(bào)告
新版登記須知增加：新登記完成的私募基金管理人自登記完成后的10個(gè)工作日內(nèi)主動(dòng)與注冊(cè)地所屬地方證監(jiān)局取得聯(lián)系。
新版登記須知的執(zhí)行，對(duì)私募基金管理人資格的維護(hù)以及新申請(qǐng)?zhí)岢隽烁吒鼑?yán)的要求，有利于凈化私募基金市場，防止不符合條件的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)混入私募基金領(lǐng)域。同時(shí)，也對(duì)從業(yè)律師提出了更高的要求，從業(yè)律師應(yīng)審慎嚴(yán)格的篩選并服務(wù)于真正符合條件的申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，盡職盡責(zé)的處理該項(xiàng)業(yè)務(wù)，降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
