受托人責任基礎(chǔ)：法理與范疇
受托人責任法理
委托人、受托人和受益人是信托關(guān)系的三方當事人，委托人意愿的實現(xiàn)和受益人利益的實現(xiàn)都依賴于受托人。某種程度上，受托人是信托關(guān)系當事人的核心，因此，明確受托人在信托關(guān)系中的義務(wù)與責任就非常重要。目前，中國的信托實踐主要是信托公司作為專業(yè)受托人的、以信托資金增值保值為目的的營業(yè)信托。委托人和受托人除了受到信托合同的約束外，也要受到《信托法》《集合資金信托計劃管理辦法》《信托公司管理辦法》以及其他針對具體信托業(yè)務(wù)的監(jiān)管文件的約束。由于受托人與委托人、受益人之間信息不對稱及專業(yè)水平差異，受托人處在相對優(yōu)勢的地位。因此，為了加強對受托人權(quán)利的限制，平衡受托人、委托人及受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律通常對受托人設(shè)定較多的法定義務(wù)。a此外，從資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資的角度看，委托人是以投資者的身份出現(xiàn)的，為了保護投資者的利益，也有必要對于受托人賦予明確義務(wù)，受托人違反這些義務(wù)可能要承擔相應(yīng)的責任。
受托人對信托義務(wù)的違反，既可以是通過積極的作為，例如，將信托資產(chǎn)投資于未經(jīng)授權(quán)的領(lǐng)域，也可以是通過消極的不作為，例如，由于疏忽大意而沒有對信托財產(chǎn)進行適當?shù)墓芾?，這兩種情況下受托人都要承擔責任。
如果受托人已經(jīng)盡到職責的，不存在信托義務(wù)違反，也就不存在承擔責任的。換言之，即使是信托產(chǎn)品出現(xiàn)虧損，投資者（委托人）需要自擔風險，并不存在剛性兌付的問題。只有受托人未盡責時，出現(xiàn)投資虧損，受托人才需要在自己的責任范圍內(nèi)承擔相應(yīng)責任。這也是“賣者盡責、買者自負”理念的要求和體現(xiàn)。
受托人盡責——投資者風險自負
無論是根據(jù)法律規(guī)定，還是一般的投資理念，受托人盡責時，風險由投資者承擔。然而，長時間以來，信托產(chǎn)品固定收益類產(chǎn)品的定位，決定了投資者對風險意識較弱，受托人通常以剛性兌付代替盡責。
1.剛性兌付與“賣者盡責、買者自負”沖突
受托人盡責，投資者承擔損失，意味著信托公司不承擔兜底責任或剛性兌付責任。在制定法層面，《信托法》第三十四條規(guī)定受托人以信托財產(chǎn)為限向受益人承擔支付信托利益的義務(wù)，《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中也規(guī)定信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或保證最低收益。這表明受托人在履行法定和約定義務(wù)后，對受益人的支付義務(wù)限于信托財產(chǎn)的范圍，而不應(yīng)及于其固有財產(chǎn)。近年來，金融監(jiān)管部門多次強調(diào)要向投資者傳遞“賣者盡責、買者自負”的理念，打破剛性兌付。a實踐中，這一理念的落實有賴于投資者和信托公司的共同努力，即信托公司首先應(yīng)當按照法律規(guī)定和合同約定履行受托人義務(wù)，之后其作為“賣者”的責任才得以免除，而相應(yīng)的投資損失則由投資者承擔，這就是“賣者盡責、買者自負”的基本含義，也符合“風險與收益相匹配”的原則。多年來，信托行業(yè)的剛性兌付潛規(guī)則與“賣者盡責、買者自負”的理念是沖突的，其中重要原因之一在于，受托人盡責的規(guī)范不健全，受托人很難判斷自己是否盡責，故基于聲譽和效率考慮，通常選擇剛性兌付。
2.合格投資者尚需培育
中國資產(chǎn)管理市場發(fā)展時間較短，“賣者盡責、買者自負”的投資理念尚未在投資者心中扎根。實踐中，出現(xiàn)信托產(chǎn)品損失時，部分投資者的首選項往往是試圖通過各種手段要求信托公司給予兌付，從而規(guī)避風險，將原本意義上高風險的金融產(chǎn)品投資行為異化為低風險的銀行存款行為。這與“成熟”的投資者仍有相當距離。風險意識要求一個負責任的行為主體，在風險現(xiàn)實化前，應(yīng)當意識到風險不可避免；而當風險現(xiàn)實化后，則應(yīng)當不以種種借口逃避風險。如果從這一視角出發(fā)，金融產(chǎn)品投資領(lǐng)域的“合格投資者”要求就有現(xiàn)實基礎(chǔ)，其立意不只在于提出客觀衡量標準滿足特定領(lǐng)域的投資需求，更是要求這類投資者應(yīng)當具備風險意識并應(yīng)當敢于且有能力承擔風險，否則，即使某個投資者符合了特定的標準，在實質(zhì)層面也很難將其認為“合格”投資者。
3.司法實踐認可風險自擔原則
在司法實踐中，司法機關(guān)基于合同法的基本原則，在培育“風險自負”的投資意識上并不會面臨太大的麻煩。例如，在鄒某訴某信托公司委托理財合同糾紛一案中a，二審法院上海市第一中級人民法院認為，上訴人作為完全民事行為能力人，應(yīng)當認識到簽字行為所產(chǎn)生的法律后果。即使上訴人所述情況屬實，上訴人也應(yīng)當在簽字前要求查看合同內(nèi)容，上訴人未要求查看合同內(nèi)容即簽字的，視為對合同內(nèi)容的認可，由此產(chǎn)生的法律后果由上訴人自行承擔。某公司與某信托公司委托理財合同糾紛一案中b，上海市第一中級人民法院認為，原告與被告在合同中約定了保底條款，由被告向原告承諾支付委托投資的固定收益，依據(jù)合同法基本原則以及證券法有關(guān)規(guī)定，該保底條款應(yīng)屬無效，原告據(jù)此無效保底條款取得的收益應(yīng)在委托資金中予以沖抵。然而，從信托公司盡職的角度看，除了要嚴格遵守受托人義務(wù)外，還要加強人才隊伍建設(shè)，使自己真正具備作為受托人的專業(yè)技能。此外，還要注意公司內(nèi)部業(yè)務(wù)管理制度的真正執(zhí)行問題，避免出現(xiàn)業(yè)務(wù)制度高規(guī)格，實踐操作未落實的問題。
受托人未盡責——受托人責任承擔
1.是否盡責的判斷
假如投資者和信托公司能夠在訂立合同時事先將信托公司應(yīng)承擔的一切職責事無巨細地詳細列示于合同之中，各方當事人對照責任清單行事，因信托公司履職不當而發(fā)生爭議的可能性微乎其微。然而，合同的“完備性”因成本過于高昂而不具有現(xiàn)實性，尤其是在信托產(chǎn)品投資領(lǐng)域，信托產(chǎn)品的投資管理往往期限較長、管理服務(wù)內(nèi)容抽象而專業(yè)，包含更多的風險和不確定性。無論是投資者還是信托公司，都很難在訂立合同時將未來可能發(fā)生的各種偶發(fā)情形一一列舉。法律對此提出的解決方案是對當事人的履約行為提出原則性要求。例如，《合同法》規(guī)定，當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則；《信托法》要求，受托人應(yīng)當為受益人最大利益處理信托事務(wù)，而受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。
但原則性規(guī)定往往難以直接回答具體問題，與其說前述原則構(gòu)成“解決方案”，不如說其實質(zhì)是對問題的回避。因為，實踐中棘手的問題恰恰在于，出現(xiàn)損失的情形下，在因合同約定不明而尋求原則指導(dǎo)以斷定損失由誰承擔時，如何結(jié)合具體情形判斷信托公司是否做到了“恪盡職守”，是否違背了“誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)”。此時，需要裁判者（例如法官、仲裁員）尋找分配損失的恰當依據(jù)，而“原則”則成為對依據(jù)的解釋。
2.責任承擔模式
如果把合同履行中發(fā)生的對一方而言不可欲的后果看作是一場“事故”，則從效率的角度出發(fā)，在事故的責任承擔上，由以較低成本能夠避免該事故發(fā)生的一方承擔該損失更為合理。因為，在這種責任承擔模式下，可以為社會創(chuàng)造一種恰當?shù)募?，使當事人能以更低的成本避免該損失的發(fā)生。具體到信托產(chǎn)品投資中，在合同并未明確約定損失如何承擔時，如果信托公司能以更低的成本避免該損失的發(fā)生，則由其承擔該損失在效率上更具有合理性。因此，與被動管理類項目相比，主動管理類項目受托人承擔損失的情形將更為常見。
如果投資者能夠以比信托公司更低的成本預(yù)防損失的發(fā)生，則投資者承擔這一損失就更為合理。例如，在單一被動管理類信托中，投資者可能有比信托公司更為便捷的手段了解信托資金投資運作情況，因此可能以更低成本避免損失的發(fā)生。以上是從理論上來分析責任承擔的問題。在實踐中，只有投資損失是由于受托人未盡責造成的，受托人才應(yīng)當對損失承擔責任。
