作者：馬榮偉，法學(xué)博士，哈佛大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，昆侖信托有限責(zé)任公司法律合規(guī)部總經(jīng)理
來源：《中國金融》2018年第20期
（為方便閱讀，已省略原文注釋）
在市場經(jīng)濟中，金融投資是典型的商事法律活動，相對于其他市場交易行為，專業(yè)且復(fù)雜，創(chuàng)新也較為活躍，故而各國對金融活動一方面通過高效和公正的司法制度來保障，另一方面均設(shè)立專門機構(gòu)進行監(jiān)管。金融監(jiān)管和司法審查雖然功能定位不同，目標均是保護一個國家金融活動健康發(fā)展。因此，一般而言，二者在自己的邊界內(nèi)各司其責(zé)，并不易產(chǎn)生沖突，但是在一些特殊的政策環(huán)境下，司法審查也體現(xiàn)了一定的政策性的特點，為了配合政策目標的實現(xiàn)，司法審查往往會強化自己的行為，這種情況下，司法審查潛在的會發(fā)揮金融監(jiān)管功能。是否適當(dāng)和正面，有時候并不容易看清。例如，最高人民法院近期關(guān)于股權(quán)代持的兩個判決結(jié)果，顛覆了市場原有的看法，即引發(fā)司法審查與金融監(jiān)管之間關(guān)系的諸多探討。
2018年3月，最高人民法院就福建偉杰投資有限公司等訴福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案做出終審裁決，指出由于雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》明顯違反了中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權(quán)管理辦法》第8條關(guān)于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)”的規(guī)定，在一定程度上具有與直接違反《保險法》等法律、行政法規(guī)一樣的法律后果，同時還將出現(xiàn)破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關(guān)系主體在內(nèi)的社會公共利益的危害后果，依法應(yīng)認定為無效。之后在楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，最高人民法院做出類似判決：上市公司不得隱名代持股權(quán)系對上市公司監(jiān)管的基本要求，公司上市系列監(jiān)管規(guī)定有些雖屬于部門規(guī)章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權(quán)且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監(jiān)管基本要求與業(yè)內(nèi)共識，并對廣大非特定投資人利益構(gòu)成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據(jù)《合同法》第52條第四項等規(guī)定，股權(quán)代持類協(xié)議應(yīng)認定為無效。
而之前最高人民法院的相關(guān)判決一直持協(xié)議有效的觀點，如2013年的博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司關(guān)于新華人壽股權(quán)代持案。事相似，但結(jié)果不同，法律未變化，但審判思路卻發(fā)生了非常明顯的變化，判決下的當(dāng)事人的權(quán)利截然不同。之所以產(chǎn)生這種變化，是因為我國的金融形勢發(fā)生了變化，我國的金融司法政策也發(fā)生了變化。金融最易變，短期內(nèi)的貨幣寬松和收緊可以急速轉(zhuǎn)變，例如，剛剛要強力去杠桿，突然發(fā)現(xiàn)市場哀鴻遍野，金融監(jiān)管機構(gòu)又不得不微調(diào)甚至政策轉(zhuǎn)向。審判抑或法律講求穩(wěn)定，而金融講求因時、因勢而變，二者存在內(nèi)在的沖突。二者的邊界在哪里，是個問題！
對于合同無效，我國《合同法》第52條規(guī)定了五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。鼓勵交易是合同法的重要精神，因此，在司法實踐中，在合同無效問題上一向比較嚴謹和寬容，特別是對于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定情形，要求該法律法規(guī)必須是全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不得援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章認定合同無效，并且進一步區(qū)分“強制性規(guī)定”為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，也就是說，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)范才會產(chǎn)生合同無效的后果。效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分，類似于金融交易中的法律與合規(guī)的區(qū)分，金融交易違反了法律、行政法規(guī)，導(dǎo)致的結(jié)果可能是權(quán)利落空，而交易不合規(guī)一般不影響交易效力，但會招致金融監(jiān)管機關(guān)的處罰、問責(zé)和其他監(jiān)管措施。
即使如此，對于違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章導(dǎo)致?lián)p害公共利益的，仍然可以依據(jù)《合同法》第52條第四項的規(guī)定認定合同無效。本文股權(quán)代持無效的案例即是這種裁判思路。一般的理解，公共利益指的是不特定多數(shù)人的利益，字面意思明確，但卻是司法實踐中最具爭議、也最難識別的概念，很多時候仁者見仁智者見智，無論英美還是我國的實踐中，大都采用個案判別。我國司法實踐適用較為嚴格，以之否定交易效力的判例也并不多。除了公共利益之外，在我國不同的法律中還有國家利益、集體利益、社會利益、公共秩序、社會秩序以及經(jīng)濟秩序等概念，這些概念并不能與公共利益直接劃等號，例如，公共利益不一定屬于國家利益。因此，公共利益的概念非常具有迷惑性，稍有不慎，就可能淪為侵犯私權(quán)的工具。公共利益的關(guān)鍵在于如何理解“公共”的含義，是不是不特定多數(shù)人的利益就屬于公共利益？如果這個不特定人群屬于全社會或整個國家中的人群，比較容易理解，但是這個不特定人群如果屬于某個非常大的“圈子”或者“地域”的人群，他們的利益是否構(gòu)成公共利益？如果是，這個“圈子”或“地域”需要多大？以本文案例為視角，股權(quán)代持構(gòu)成對不特定人利益的損害，這些不特定人很顯然被限定在購買該保險公司保險產(chǎn)品、交易該上市公司股票的人群，這個圈子是否足夠的大以至于讓不特定人群落入“公共”的范疇，值得商榷。
公共利益的概念不是本文強調(diào)的重點，只是借此說明公共利益的難以辨識性，并且很多情況下不可驗證。眾所周知，單一的法律手段無法完成利益“保護”的任務(wù)，利益的“保護”需要民事、刑事、行政等多層次的法律法規(guī)，以及立法、司法、執(zhí)法的協(xié)同完成，這就涉及利益保護手段的邊界問題，機構(gòu)之間的邊界不合理或者越俎代庖都會影響利益保護的效果。金融監(jiān)管是專業(yè)監(jiān)管，技術(shù)性強，目標是金融風(fēng)險防范和金融穩(wěn)定。而司法審查則是普適的制度，目標是定分止爭，保護金融活動參與者的合法利益。金融監(jiān)管源于法律對監(jiān)管機構(gòu)的定位和授權(quán)，并不局限于法律和法規(guī)的規(guī)定，監(jiān)管規(guī)則大都嚴于法律和法規(guī)，一般不考慮監(jiān)管對象的權(quán)利和義務(wù)分配，并且形式靈活，程序簡單。例如，窗口指導(dǎo)，僅僅一個口頭通知，甚至無須說明理由，就可以叫停一項甚至一類金融業(yè)務(wù)。而司法審查則嚴格依據(jù)法律和約定，注重程序，尊重金融交易主體的意思自治，除了法律法規(guī)，對交易主體并沒有更高的要求，因此，只要不違反金融法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定的，均認可交易的合法性，從而通過保護金融交易主體的權(quán)利達到促進金融穩(wěn)定和發(fā)展的目標。
就股權(quán)代持無效的判例而言，是否真的存在公共利益？如果存在，是否一定通過否定交易效力來完成公共利益的保護？除司法審查外，有沒有其他更為合適（例如，成本低、效率高）的法律手段妥善處理金融交易中的利益保護問題，既保護了公共利益，又維護了私人利益？就目前的金融監(jiān)管實踐而言，答案是肯定的，也有經(jīng)驗可資借鑒。例如，原中國銀監(jiān)會辦公廳2014年發(fā)布的《關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)辦發(fā)【2014】99號）第二條“做好風(fēng)險防控”中，提出“信托公司違反審慎經(jīng)營規(guī)則、嚴重危及公司穩(wěn)健運行、損害投資人合法權(quán)益的,監(jiān)管機構(gòu)要區(qū)別情況，依法采取責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或限制有關(guān)股東權(quán)利等監(jiān)管措施?！薄跋拗品旨t或紅利回撥制度（信托公司股東應(yīng)承諾或在信托公司章程中約定，在信托公司出現(xiàn)嚴重風(fēng)險時，減少分紅或不分紅，必要時應(yīng)將以前年度分紅用于資本補充或風(fēng)險化解，增強信托公司風(fēng)險抵御能力）”。行政機關(guān)一般“法無規(guī)定不可為”，但是，對于金融監(jiān)管機關(guān)卻是例外，監(jiān)管機關(guān)基于審慎監(jiān)管原則提出的要監(jiān)管求即使遠遠高出或者改變了《公司法》的規(guī)定，作為信托公司的股東，并不能援引“法無禁止皆可為”的原則，主張權(quán)利，并以監(jiān)管要求違反《公司法》為由不予執(zhí)行，這是金融監(jiān)管保護市場利益和金融秩序的優(yōu)勢，司法審查完全無法做到這一點。對于類似股權(quán)代持產(chǎn)生的公共利益保護問題，完全可以借鑒該思路解決。司法上不必否定股權(quán)代持的效力，而是通過合規(guī)監(jiān)管解決問題，例如，可以處罰股東，也可以同時要求金融機構(gòu)在章程中規(guī)定，違反規(guī)定代持股權(quán)的，所代持部分股權(quán)無表決權(quán)，甚至將分紅權(quán)也予以限制，暫時留存公司。如果有公共利益存在，那么這已經(jīng)維護了公共利益，而不必采取更嚴厲的法律制裁。
金融監(jiān)管和司法審查對市場都有很強的導(dǎo)向作用。法院對股權(quán)代持協(xié)議效力的態(tài)度轉(zhuǎn)變是基于政策環(huán)境，以損害公共利益為由否定其效力，懲罰游離于國家有關(guān)職能部門監(jiān)管之外的真正投資人，即刻引發(fā)的道德風(fēng)險自不待言，但接下來金融市場會怎么反應(yīng)，放棄這種投資方式？還是以更隱秘、更復(fù)雜、成本也更高的方式進行投資？例如，不進行股權(quán)代持，通過協(xié)議安排控制金融機構(gòu)呢？總之，市場總會想出辦法，無非是增加了法律風(fēng)險和交易成本，提高了糾紛的概率而已。還有一個重要的問題，就是預(yù)期打破且變得不確定，對于交易效力的司法態(tài)度，在我國實踐中經(jīng)歷了認定寬松、標準混亂（導(dǎo)致大量無效合同）到認定標準嚴格且逐漸統(tǒng)一的過程，大家在交易時基本能夠預(yù)期交易的效力，并根據(jù)該事實做出后續(xù)安排，但是一旦共識抑或預(yù)期被打破，常識被顛覆，市場主體對司法審查就此問題的操作邊界以及將來會走到哪一步完全無法預(yù)期，交易主體間的信任降減，道德風(fēng)險和法律風(fēng)險必然相伴而生，從而影響交易安全和秩序，對社會公共利益也構(gòu)成潛在的損害。
總之，凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝。對于金融活動，司法和監(jiān)管都扮演著市場監(jiān)管者角色，但司法應(yīng)該采取有限介入的態(tài)度，特別是對于利弊變化迅速或者不易辨識的領(lǐng)域，如果有專業(yè)的監(jiān)管機關(guān)，宜交由專業(yè)的監(jiān)管機關(guān)處理，司法機關(guān)應(yīng)綜合考慮平等契約關(guān)系和監(jiān)督管理關(guān)系，也就是法律和合規(guī)的關(guān)系，側(cè)重于穩(wěn)定交易預(yù)期和平等契約關(guān)系的保護。另外，案件確定的裁判規(guī)則會轉(zhuǎn)化為市場游戲規(guī)則，判決要考慮市場實踐和發(fā)展需求，同時也要防范金融交易明顯的溢出效應(yīng)，合理界定監(jiān)管與司法裁判的邊界，審慎否定交易合同的效力。當(dāng)然，金融機構(gòu)應(yīng)盡最大可能提升金融產(chǎn)品的合法合規(guī)屬性，既源于保護投資的需要，又能夠充分維護金融機構(gòu)的利益，更是奠定金融業(yè)健康平穩(wěn)發(fā)展的基石。這需要司法及監(jiān)管機構(gòu)合理分工、清晰行為邊界，共同推動金融風(fēng)險化解，保障金融穩(wěn)定，為實體經(jīng)濟、為投資者造福。
編輯：陳思含
校對：王藝璇
審核：鐘 維
