新修訂的《立法法》雖然賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，但未規(guī)定省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的位階關(guān)系，無法判斷何者優(yōu)先適用?，F(xiàn)實中出現(xiàn)了行政處罰數(shù)額超出省級地方性法規(guī)的相關(guān)規(guī)定的情形，例如新頒布的《三明市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第43條所設(shè)置的行政處罰數(shù)額明顯突破了《福建省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》第30條就同一行為所設(shè)置的數(shù)額上限。根據(jù)科學(xué)立法原則，設(shè)區(qū)的市難免需要制定與本省地方性法規(guī)的不一致的規(guī)則，但這從形式上有損于國家法制的統(tǒng)一，也使法官難以選擇適用。從既有的審判經(jīng)驗來看，法官在面臨這樣的窘境時，一般會依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，選擇較新頒布的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)。如果依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則無法解決二者的法律沖突，而司法判決中所采用的策略又無法成為成為解決這類法律沖突通行做法，那么為了維護國家法制統(tǒng)一，此類問題仍要由立法予以解決。
目前，司法實踐中通行的做法是將“批準(zhǔn)”等同于“制定”進而認(rèn)為二者具有同等效力。例如，在2004年的“吳欽寶等不服福州市房地產(chǎn)管理局房屋拆遷管理案”和2007年的“金滿公司訴廣州市規(guī)劃局行政處罰糾紛案”中，法院在面對新的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和舊的省級地方性法規(guī)不一致時，判決思路大體相同。首先，確定省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)為同位階，理由是二者均由省級人大常委會通過或批準(zhǔn)。但關(guān)于省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的位階關(guān)系，《立法法》并未提及，因此判斷二者為同位階的理由并不充分。其次，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，同時考量案件發(fā)生地等因素，最終決定適用設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，但其適用前提并不符合《立法法》第92條之規(guī)定。因此審判機關(guān)不約而同都將省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)視為同一位階的判斷在合法性上存在一定問題，故今后類似案件的審判無法采用此思路。程序上，《立法法》第94條和第95條也并沒有針對省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)產(chǎn)生沖突的處理規(guī)定。司法實踐中確立的審判思路并不能很好地調(diào)和省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的沖突，其根本原因仍在于既無適用規(guī)則，亦無裁決程序。
因此，批準(zhǔn)程序既沒能充分發(fā)揮過濾沖突的功能，又導(dǎo)致法官通過“批準(zhǔn)”判斷法律效力的做法，已經(jīng)造成了“批準(zhǔn)”功能泛化，超出了其設(shè)置意圖。作為省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市立法進行監(jiān)督的一種手段，設(shè)置批準(zhǔn)程序的目的在于維護國家法制的統(tǒng)一以及合憲性的要求。1982年《憲法》僅規(guī)定省級地方性法規(guī)制定權(quán)，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的行使需要通過合憲的有制定權(quán)主體的批準(zhǔn)以保證其合憲性?！稇椃ā分兴?guī)定的地方性法規(guī)制定權(quán)實際上由兩類相對獨立的機關(guān)各自行使，規(guī)范層面的混同與實踐層面的分離形成了一對根本矛盾，引發(fā)了省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)間難以協(xié)調(diào)的法律沖突。因此，調(diào)和法制統(tǒng)一內(nèi)在的秩序需求和以問題為導(dǎo)向的地方立法內(nèi)含的功能主義需求之間的矛盾，是設(shè)置批準(zhǔn)權(quán)的最終目的。
但實踐證明，批準(zhǔn)權(quán)非但不能避免沖突的產(chǎn)生，反而加劇立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)和公民等相關(guān)主體對此認(rèn)識的分歧，繼而降低法律的權(quán)威?，F(xiàn)實中，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與本省地方性法規(guī)不一致之處，通常由其省級人大常委會所默許。這種僅在立法機關(guān)內(nèi)部形成的默契不具備形式合法性，沒有相應(yīng)的程序機制使其具有公開的普遍意義，缺乏正當(dāng)性，這也是當(dāng)下以批準(zhǔn)制度無法解決沖突問題的關(guān)鍵所在。
根據(jù)“行為模式+法律后果”的規(guī)則結(jié)構(gòu)，批準(zhǔn)程序的構(gòu)成要素主要包括：行為主體—省級人大常委會、行為依據(jù)—不抵觸原則、法律后果—批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。據(jù)此，各省批準(zhǔn)程序大致分為兩類：獨斷式批準(zhǔn)和協(xié)商式批準(zhǔn)。諸模式的共同不足在于皆僅由批準(zhǔn)機關(guān)的立場出發(fā)，試圖以單一視角解決如何行使批準(zhǔn)職權(quán)的問題，而未兼顧如何通過批準(zhǔn)程序促進設(shè)區(qū)的市充分行使其立法權(quán)。批準(zhǔn)機關(guān)不僅要根據(jù)不抵觸原則進行批準(zhǔn)，還需要結(jié)合設(shè)區(qū)的市之立法需求，考慮如何處理確需抵觸省級地方性法規(guī)的報批草案，并及時清理舊法。
總之，一方面，省級人大常委會應(yīng)當(dāng)采取謙抑的姿態(tài)恪守立法監(jiān)督職責(zé)，尊重設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)的制定權(quán)，避免喧賓奪主；另一方面，批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)對目前省與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)沖突問題予以正面回應(yīng)，賦予其形式合法性。就現(xiàn)有的立法實踐而言，在批準(zhǔn)程序諸構(gòu)成要素中，法律后果——批準(zhǔn)形式具有進一步細(xì)化的空間。地方各級人大常委會中，僅省級人大常委會同時擁有地方性法規(guī)的事前批準(zhǔn)和事后審查之職權(quán)，是在當(dāng)下央地關(guān)系中維護國家法制統(tǒng)一的關(guān)鍵樞紐。但批準(zhǔn)程序僅能解一時之厄，長遠(yuǎn)來看，隨著設(shè)區(qū)的市人大立法技術(shù)的不斷成熟，設(shè)區(qū)的市對立法權(quán)的完整性和獨立性之要求必將愈加迫切。但就目前地方立法的整體形勢而言，當(dāng)務(wù)之急仍然是如何用好批準(zhǔn)權(quán)。這不但是一個立法技術(shù)層面的問題，而且關(guān)乎地方立法權(quán)運行的過程和結(jié)果如何遵循合法性、民主性與科學(xué)性等原則，最終實現(xiàn)立法權(quán)的正當(dāng)行使。
