3月9日晚，聊城“假藥門”當事人之一王清偉獲取保候審，當事主任醫(yī)師陳宗祥早他8天獲取保候審。
2月25日，山東新聞聯(lián)播“今日聚焦”節(jié)目，播出《腫瘤醫(yī)院主治醫(yī)生開出高價抗癌假藥？聊城市民投訴無門》新聞，稱2018年4月有一七旬老人因小細胞肺癌并肝轉移在山東聊城腫瘤醫(yī)院住院治療，2018年7月23日患者復查提示疾病進展，治療效果差，病情復雜，預后不佳，患者主治醫(yī)師陳宗祥向患者建議使用了卡博替尼，但卡博替尼在國外上市但在國內仍未上市，便讓患者家屬自行購買，幾天后家屬訴未購買到，陳宗祥遂介紹患者女兒通過其他患者家屬代為購買。2018年11月患者經治療無效死亡?；颊呷ナ篮螅颊吲畠喊奄I來的“卡博替尼”送到當?shù)厥乘幈O(jiān)部門鑒定，鑒定結果顯示為“應按假藥論處”。
本報于3月7日2版對該事件進行了詳細報道?，F(xiàn)從法律角度追蹤報道本案中的醫(yī)生陳宗祥是否使用了假藥？是否應當承擔法律責任？
問題一：
患者家屬購買的“卡博替尼”是不是假藥？
根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規(guī)定，只有藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符、或者以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的，才為假藥。本案的“卡博替尼”是在國外上市但國內未上市的藥物，目前國家尚無該藥品標準規(guī)定，同時該藥品雖未在國內上市，但并不存在以非藥品冒充藥品、或者以此藥品冒充彼藥品的情況，因此本案的患者家屬購買的“卡博替尼”并不是假藥。所以，所謂的“假藥案”是偽命題。
但是，由于患者家屬購買的“卡博替尼”是未經國家批準生產、進口的藥品，根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規(guī)定，依照本法必須批準而未經批準生產、進口的藥品“按假藥論處”，故患者家屬購買的“卡博替尼”雖不屬于假藥，但屬于《藥品管理法》中“按假藥處理”的藥品。
陳宗祥回家當天
問題二：
是否應當承擔刑事責任？
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產、銷售假藥罪的構成必須要有 “假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”的生產、銷售行為。本案中，雖然陳宗祥醫(yī)師向患者建議使用國內未上市而按假藥論處的卡博替尼，但是并沒有生產或銷售的行為，不具備構成生產、銷售假藥罪的犯罪構成要件，同時陳醫(yī)生建議使用卡博替尼的主觀意愿是幫助患者治療疾病，而并沒有生產銷售該藥品的主觀故意，更沒有證據(jù)證明其通過此藥盈利，因此在聊城“假藥”案中，陳宗祥醫(yī)師并不構成生產、銷售假藥罪。
問題三：
是否應當承擔行政責任？
根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條第六款規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑和醫(yī)療器械的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。那么，什么情形認定給患者“使用”假藥呢？
根據(jù)《處方管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱處方，是指由注冊的執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師在診療活動中為患者開具的、由取得藥學專業(yè)技術職務任職資格的藥學專業(yè)技術人員審核、調配、核對，并作為患者用藥憑證的醫(yī)療文書。處方包括醫(yī)療機構病區(qū)用藥醫(yī)囑單?！币虼?，“處方”和“病區(qū)用藥醫(yī)囑”是作為醫(yī)生給患者用藥憑證的醫(yī)療文書，只有醫(yī)生為患者開具了相關用藥處方或者病區(qū)用藥醫(yī)囑并實際執(zhí)行，才能構成“使用”該藥品。
根據(jù)目前公布的調查結果顯示，2018年7月23日16時32分的醫(yī)囑中寫著“卡博替尼 60mg po qd”，醫(yī)囑單上還有醫(yī)生簽名和護士簽名，但患者家屬當時并沒有購買到該卡博替尼，更沒有使用該藥，直到后來才通過其他患者家屬購得。因此，陳醫(yī)生雖然有使用卡博替尼的意愿并開具醫(yī)囑，但是由于患者家屬剛開始未能購得該藥的原因，并未實際執(zhí)行該醫(yī)囑。
如果患者后來購得該藥物，并在住院期間醫(yī)務人員按照該醫(yī)囑執(zhí)行，那么醫(yī)務人員構成“使用”該藥品，應按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定承擔行政法律責任。如果患者后來購得該藥物時，患者已出院或者雖仍在住院但醫(yī)務人員并未實際執(zhí)行該醫(yī)囑，而是家屬自行使用，那么本案不構成醫(yī)務人員使用該藥品，不應承擔行政法律責任。
問題四：
是否應當承擔民事侵權責任？
民事侵權的構成必須具有“存在侵權行為、侵權行為具有過錯、受害人存在損害結果、過錯行為與損害后果之間存在因果關系”四個要件，否則均不構成侵權行為。本案中，在不評價其他醫(yī)療行為的情況下，如果醫(yī)務人員僅僅是“建議”或雖開具病區(qū)醫(yī)囑但并未實際執(zhí)行，并不存在“實際使用”卡博替尼的行為，那么不應承擔民事侵權責任。如果醫(yī)務人員雖然使用了卡博替尼，但使用該藥物與患者最后死亡或其他損害結果沒有因果關系，同樣也不構成侵權。只有醫(yī)務人員實際使用了該國內未上市的卡博替尼，并且造成了患者死亡或其他損害結果，那么醫(yī)療機構才承擔民事侵權責任。
