作者:趙體 北京德和衡（前海）律師事務(wù)所
最高院第一巡回法庭曹剛法官裁判觀點(diǎn)分析（一）
——商標(biāo)行政確權(quán)與民事侵權(quán)案件的審理
一、曹剛法官所辦理案件中涉及商標(biāo)行政確權(quán)與民事侵權(quán)審理的數(shù)據(jù)概況
在與商標(biāo)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，大多系商標(biāo)行政確權(quán)訴訟與商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟。在我們的統(tǒng)計(jì)樣本中，與商標(biāo)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)再審申請案件共44宗，占所辦案件的27.5%，其中因不服國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會決定或裁定提起再審申請的行政確權(quán)案件有37宗，7宗因侵害商標(biāo)權(quán)提起再審申請的民事侵權(quán)案件。在44宗商標(biāo)案件中，最高院經(jīng)過再審審查，裁定9宗案件由最高院提審，5宗裁定準(zhǔn)許撤回再審申請，1宗裁定中止審查，其余皆駁回再審申請人的再審申請。
二、商標(biāo)行政確權(quán)與民事侵權(quán)案件審理的裁判觀點(diǎn)
（一）綜合判斷商標(biāo)共存是否足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。
根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條、第三十一條相關(guān)規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?；谑瓜嚓P(guān)公眾對于商品或服務(wù)的來源不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的需要，《商標(biāo)法》明確禁止在相同或類似商品或服務(wù)上注冊相同或近似商標(biāo)，這一觀點(diǎn)也被嚴(yán)格適用于商標(biāo)的行政確權(quán)和民事侵權(quán)案件的審理過程。
判斷兩個(gè)商標(biāo)是否構(gòu)成相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)，首先應(yīng)認(rèn)定使用的商品或服務(wù)是否屬于相同或類似商品或服務(wù)。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是我國商標(biāo)主管部門以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類似商品或者服務(wù)劃分的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)制定并對外公布的。為穩(wěn)定商標(biāo)注冊秩序、提高審理效率、統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)，在審理案件時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。但是由于商品和服務(wù)項(xiàng)目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況也不斷變化以及商標(biāo)案件的個(gè)案差異，類似商品或者服務(wù)的判定也會隨之調(diào)整。最高院作出的（2016）最高法行再71號《箭牌糖類有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會再審行政判決書》中即體現(xiàn)了類似商品或服務(wù)的個(gè)案判定原則。被異議商標(biāo)“益達(dá)YiDa”指定使用的“牙膏”與引證商標(biāo)一“益達(dá)”核準(zhǔn)使用的“非醫(yī)用口香糖”是否屬于類似商品為再審審理的爭議焦點(diǎn)，最高院認(rèn)為，“非醫(yī)用口香糖”與“牙膏”雖在產(chǎn)品實(shí)際功效和分銷渠道上存在某些差異，但二者在功能效果、零售模式和消費(fèi)特點(diǎn)方面非常接近，普通公眾特別是消費(fèi)者對于二者之間的差異一般難以作出清晰準(zhǔn)確的判辨，所以綜合相關(guān)公眾的辨別能力以及實(shí)際市場效果考察，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者屬于類似商品，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為存在特定聯(lián)系，因而屬于違反商標(biāo)法第二十八條所規(guī)定不予核準(zhǔn)注冊的情形。
其次，判斷商標(biāo)標(biāo)志本身是否相同或者近似，除了從商標(biāo)本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面比對外，還需以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮商標(biāo)本身的顯著性、在先商標(biāo)知名度，使其不致造成相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)。最高院作出的（2016）最高法行再73號《哈爾濱東祥金店有限責(zé)任公司、遼寧東祥金店珠寶有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會再審行政判決書》就體現(xiàn)了上述審查基準(zhǔn)，最高院在再審審理過程中，從爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的字形、讀音、含義以及各要素組成后的整體結(jié)構(gòu)進(jìn)行對比，認(rèn)定“哈東祥HaDongXiang”商標(biāo)與“東祥”、“東祥DONGXIANG及圖”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，核定使用服務(wù)亦構(gòu)成相同或者類似，根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊。但是基于哈爾濱東祥金店有限責(zé)任公司自2004年起積極宣傳和使用“哈東祥”，相關(guān)公眾均能夠?qū)⑵渑c哈爾濱東祥金店有限責(zé)任公司公司形成對應(yīng)聯(lián)系，考慮爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的共存不會造成相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)，故判決撤銷一審、二審判決，維持國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會作出的商評字[2013]第42169號《關(guān)于第6914779號“哈東祥HaDongXiang”商標(biāo)爭議裁定》。而在最高法作出的（2016）最高法民申1405號《浙江大光明眼鏡有限公司與合肥市大光明眼睛有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申訴、申請民事裁定書》中亦再次重現(xiàn)了這一裁判觀點(diǎn)。浙江大光明眼鏡有限公司以合肥市大光明眼睛有限責(zé)任公司在合肥市經(jīng)營四家店鋪的店面招牌標(biāo)用“大光明”字樣，銷售眼睛附帶的眼睛盒、眼鏡布以及配鏡單上長期使用“大光明”“大光明眼鏡店”侵害了其已獲準(zhǔn)注冊的“大光明”、“大光明眼鏡店”商標(biāo)權(quán)為由提起再審申請，但是最高院經(jīng)審理查明，“大光明”作為合肥市大光明眼睛有限責(zé)任公司的字號早于浙江大光明眼鏡有限公司商標(biāo)注冊前已承繼取得，擁有在先商號權(quán)，其在相關(guān)市場已經(jīng)具有一定的知名度，形成與浙江大光明眼鏡有限公司注冊商標(biāo)可以區(qū)分的標(biāo)識效果，考慮合肥市大光明眼睛有限責(zé)任公司的“大光明”字號附加地域標(biāo)識進(jìn)行不會造成相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)，故裁定駁回浙江大光明眼鏡有限公司的再審申請。
無論是商標(biāo)的行政確權(quán)還是民事侵權(quán)案件，綜合判斷商標(biāo)共存是否足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)是最高院審理案件的裁判觀點(diǎn)，體現(xiàn)了尊重歷史，公平競爭的裁判理念。
（二）合理分配舉證責(zé)任和確定侵權(quán)責(zé)任。
2013年修改前的《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、時(shí)間、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定?！钡诙粭l規(guī)定：“人民法院在審理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標(biāo)法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任，還可以作出罰款，收繳侵權(quán)商品、偽造的商標(biāo)標(biāo)志和專門用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設(shè)備等財(cái)務(wù)的民事制裁決定。罰款數(shù)額可以參照《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定確定。”對于涉及侵害商標(biāo)權(quán)糾紛的民事案件，雙方當(dāng)事人的關(guān)注點(diǎn)往往在于侵權(quán)的認(rèn)定和判賠金額的確定。最高法院在（2015）民提字第36號《米其林集團(tuán)總公司與李道偉、青島森麒麟輪胎有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請?jiān)賹徝袷屡袥Q書》中，對于侵權(quán)責(zé)任的裁判即體現(xiàn)了合理分配舉證責(zé)任和確定侵權(quán)責(zé)任。最高院在再審審理時(shí)，雙方當(dāng)事人對于李道偉未經(jīng)米其林公司許可，在其經(jīng)營的淘寶網(wǎng)站上使用了“米其林”字樣宣傳其銷售的輪胎產(chǎn)品，侵犯了米其林集團(tuán)總公司的商標(biāo)權(quán)這一認(rèn)定沒有異議。但是由于米其林集團(tuán)總公司并未充分舉證證明李道偉等人實(shí)施了共同侵權(quán)行為，故其要求李道偉等人共同賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支50萬元的訴訟請求最高院不予支持。同時(shí)，以米其林集團(tuán)總公司并未充分舉證證明其商標(biāo)聲譽(yù)受到實(shí)質(zhì)不良影響，故對其要求李道偉等人在《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》上刊登啟示、公開消除影響的訴訟請求亦不予支持。最高院合理分配舉證責(zé)任和確定侵權(quán)責(zé)任，不偏不倚，遵循比例協(xié)調(diào)原則，這一裁判觀點(diǎn)，在（2015）民申字第1348號《趙傳彪與廣發(fā)證券股份有限公司溫州甌江路證券營業(yè)部、廣發(fā)證券股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞吩俅蔚玫搅梭w現(xiàn)，再審申請人趙傳彪對于侵權(quán)認(rèn)定事實(shí)并無異議，但是以判賠金額過低為由申請?jiān)賹彛罡咴航?jīng)過再審審理認(rèn)為，廣發(fā)證券股份有限公司的主要經(jīng)營活動是向客戶提供專業(yè)經(jīng)濟(jì)服務(wù)，與趙傳彪商標(biāo)所使用的珠寶行業(yè)上的管理軟件的范圍具有相對獨(dú)立性，趙傳彪以廣發(fā)證券公司經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)獲利為據(jù)主張本案賠償數(shù)額并無事實(shí)依據(jù)，裁定駁回了趙傳彪的再審申請。
最高法指出，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度要與特定知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)程度相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造，才符合比例原則的要求。
三、德和衡律師認(rèn)為
商標(biāo)的行政確權(quán)訴訟和民事侵權(quán)案件中，關(guān)于商標(biāo)共存是否造成相關(guān)公眾混淆與誤認(rèn)的判定除了參照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》就商標(biāo)的文字、讀音、含義、圖形以及由前述要素共同整體視覺效果進(jìn)行對比之外，仍需綜合考慮案件的實(shí)際情況，例如，是否涉及馳名商標(biāo)、老字號商號權(quán)的保護(hù)；是否擁有在先合法權(quán)利；經(jīng)過大量宣傳和使用是否足以達(dá)到區(qū)分商品和服務(wù)來源的效果；主觀惡意程度以及客觀證據(jù)的證明力等等。商標(biāo)的行政確權(quán)案件中，最高院會將國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會的決定或裁定作為裁判的重要考量，相較于法院而言，商標(biāo)評審委員會長期從事商標(biāo)評審活動，商標(biāo)的行政確權(quán)領(lǐng)域經(jīng)驗(yàn)豐富，其作出的裁定或決定必定包含了專業(yè)判定，故在客觀事實(shí)沒有發(fā)生重大改變的情形下，最高院的判決與商標(biāo)評審委員會的決定或裁定具有一致性。而商標(biāo)的民事侵權(quán)案件中，最高院在確定侵權(quán)責(zé)任時(shí)通常以比例原則為基準(zhǔn)，根據(jù)被侵權(quán)人提交的證據(jù)，客觀確定承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失還是賠禮道歉的侵權(quán)責(zé)任。而關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的確定，則是法官自由裁量權(quán)的充分體現(xiàn)。在統(tǒng)計(jì)樣本中，凡是因?yàn)橘r償數(shù)額較低而申請?jiān)賹彽陌讣?，最高法院大都裁定駁回再審審理申請，因?yàn)槿珖鞯氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，一審、二審法院的賠償數(shù)額通常是根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平加以確定，最高院審理法官很難準(zhǔn)確掌握各地的經(jīng)濟(jì)水平，故維持原判結(jié)果當(dāng)是最接近公平的裁定。
2017年3月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中明確了商標(biāo)行政確權(quán)案件中相關(guān)問題的裁判標(biāo)準(zhǔn)，如《規(guī)定》第二十三條第三款規(guī)定：“在先使用人主張商標(biāo)申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定有效避免商標(biāo)權(quán)人濫用訴權(quán)，加重司法審判負(fù)擔(dān)，商標(biāo)權(quán)人在提起商標(biāo)行政確權(quán)訴訟時(shí)，需要慎之又慎。
