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導(dǎo)讀：專利許可是一門藝術(shù)，它糅合了市場、定價、法律等多方面因素，是思維和心理的較量。強(qiáng)國院公眾號特設(shè)于海東專欄，本期一起來看他眼中的專利許可策略的制定。

作為實(shí)現(xiàn)專利價值最重要的途徑之一，專利許可長期以來都專屬于國外強(qiáng)勢專利權(quán)人。以高通、愛立信、杜比等為代表的歐美專利權(quán)人從事專利許可活動長達(dá)數(shù)年甚至是數(shù)十年，積累了豐富的相關(guān)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，但是，當(dāng)這些專利權(quán)人將其在歐美等市場上行之有效的專利許可策略移植到中國后，除了少數(shù)幾家在專利技術(shù)上具有強(qiáng)勢地位的專利權(quán)人能夠獲得成功外，大部分專利權(quán)人都會試水失敗。究其原因，很大程度上都是由于這些專利權(quán)人對中國國情缺乏了解，未能制訂本土化的專利許可策略。

相對于國外的品牌廠商，中國廠商長期以來從事的是低附加值產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售，為了能夠獲得一定的市場份額，中國廠商往往采取的是“低價換市場”策略，這使得中國廠商的產(chǎn)品利潤率非常低，同時，中國廠商的知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱，尚未形成對他人知識產(chǎn)權(quán)的敬重心以及向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人繳納許可費(fèi)的傳統(tǒng)，這就是長期以來中國在專利許可領(lǐng)域的一個國情。對于專利權(quán)人而言，無論其在國外市場的專利許可實(shí)踐有多成功，如果其對中國的國情不了解，貿(mào)然地在中國推進(jìn)專利許可，其結(jié)果可能并不會太理想。即使在中國占有先天優(yōu)勢的本土企業(yè)或?qū)＠\(yùn)營主體，最終達(dá)到專利許可協(xié)議的成攻案例也很少，一直致力于專利許可等專利運(yùn)營活動的本土NPE，也鮮有聽說有成功案例出現(xiàn)。近期，更有聽言有獲得風(fēng)險(xiǎn)投資資金的本土NPE，意欲購買國外的優(yōu)質(zhì)專利并優(yōu)先在國外開展專利許可活動。由此可見，國內(nèi)尚未形成有利于專利權(quán)人開展專利許可活動的氛圍。

對于中國的大部分廠商而言，其主要是在中國市場上開展業(yè)務(wù)。對于專利權(quán)人而言，將這些廠商選作潛在的被許可人可能并不是一個很好的策略。這是因?yàn)?，其一正如前面提及的，中國廠商還尚未形成向?qū)＠麢?quán)人繳納許可費(fèi)的傳統(tǒng)；其二，中國整體上還尚未形成一個親專利權(quán)人的政策、法律環(huán)境，如果對侵權(quán)人提起專利訴訟，但被告參與訴訟的成本較低（在美國，被告參加訴訟的成本可能比其希望繳納的專利許可費(fèi)都要高），即使敗訴需要承擔(dān)的損失賠償額也較低，在國外能夠迫使被許可人接受專利許可的訴訟手段在中國國內(nèi)卻很難發(fā)揮效果。而對于那些具有海外業(yè)務(wù)（尤其是歐美日等具有良好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境的國家）的中國廠商，其在海外市場往往是按照當(dāng)?shù)氐母偁幰?guī)則參與市場競爭，而這些國家早已形成了向?qū)＠麢?quán)人繳納許可費(fèi)的傳統(tǒng)，同時，這些參與國際競爭的中國廠商也積累了一些處理專利許可業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，因此，對于專利權(quán)人而言將目光投向這些具有海外業(yè)務(wù)的中國廠商可能是一個比較穩(wěn)妥的選擇。但是，這些有海外業(yè)務(wù)的中國廠商通過多年的專利許可實(shí)踐也形成了自己的態(tài)度，體現(xiàn)在：針對在國外銷售的產(chǎn)品部分，其可按照當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)規(guī)則接受專利許可；但是對于在國內(nèi)銷售的產(chǎn)品部分，其一般是拒絕接受許可的。因此，對于專利權(quán)人而言，如果不對國內(nèi)、外市場加以區(qū)別并制訂不同的相應(yīng)許可策略，其許可計(jì)劃也是很難往前推進(jìn)的。

在與中國廠商進(jìn)行專利許可談判的實(shí)踐表明，即使其知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)部門認(rèn)可其產(chǎn)品使用了專利技術(shù)，但是，說服其決策層接受專利許可并支付許可費(fèi)將是一件非常困難的事情。因?yàn)?，在這些廠商看來，其支付了一筆數(shù)額不菲的許可費(fèi)，但是似乎卻什么都沒有得到，因此，純粹的專利許可計(jì)劃在中國是很難推進(jìn)的。但是，可以采用“捆綁許可”（bundle deal）的方式，考慮雙方除了在專利許可上進(jìn)行合作，是否還可以在產(chǎn)品上展開合作，如將專利權(quán)人的相關(guān)數(shù)據(jù)、軟件產(chǎn)品一起打包推薦給被許可人；或者亦可考慮在專利許可之外，專利權(quán)人是否可以給予被許可人以技術(shù)、工藝支持，幫助被許可人解決在產(chǎn)品研發(fā)、產(chǎn)品量產(chǎn)等方面所存在的技術(shù)、工藝問題?？傊?，“捆綁許可”（bundle deal）的方式意在除了向被許可人提供專利許可之外，還向其提供使其能夠感受到有收獲的產(chǎn)品或技術(shù)服務(wù)。

新到中國開展專利許可業(yè)務(wù)的國外專利權(quán)人往往會向多個潛在被許可人發(fā)出許可談判邀請，并同時與多個潛個被許可人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性接觸。但這種的專利許可推進(jìn)方式可能會產(chǎn)生消極的后果，同時被接觸的多個潛在被許可人雖然在業(yè)務(wù)上相互間可能是競爭對手，但是在專利許可談判方面則是朋友，他們可能會相互溝通以獲知對方的許可談判進(jìn)展，并且在私下里可能會形成一致性抵制行為——拒絕接受專利許可。一旦潛在被許可人之間形成一致性抵制行為，專利權(quán)人就很難再往前推進(jìn)專利許可項(xiàng)目，因此，專利權(quán)人采取個個擊破的策略可能更妥當(dāng)。

如果專利權(quán)人致力于長期、穩(wěn)定的專利許可業(yè)務(wù)，那么，就有必要制訂一個專利許可費(fèi)的定價方案。這個定價方案要有一定的前瞻性，能在一定的時間跨度內(nèi)維持不變，避免被許可人由于支付不同的許可費(fèi)率而導(dǎo)致相互間競爭優(yōu)勢的有無，從而有利于更多的潛在被許可人加入專利許可項(xiàng)目；這個定價方案還應(yīng)具有一定的合理性，許可費(fèi)率在潛在被許可人的可接受范圍內(nèi)，不能過多地侵蝕被許可人的利潤空間；定價方案最好還能夠體現(xiàn)一定的激勵機(jī)制，對于率先接受專利許可的被許可人、在專利權(quán)人指定的優(yōu)惠期限內(nèi)接受許可的被許可人可以給予一定的優(yōu)惠，同時，專利權(quán)人亦可按照出貨量的多少制訂不同的許可費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，對于出貨量較大的被許可人適用較低的許可費(fèi)率。但是專利許可的定價方案不能違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對于SEP的許可項(xiàng)目，其定價方案應(yīng)當(dāng)遵循FRAND義務(wù)并不應(yīng)具有反競爭的效果，從而違反反壟斷法。

關(guān)于專利許可費(fèi)的定價方案是否合理，應(yīng)根據(jù)潛在被許可人的實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營情況進(jìn)行判斷。許多專利權(quán)人尤其是國外專利權(quán)人認(rèn)為向被許可人收取產(chǎn)品銷售價格的2%或者3%甚至是5%的許可費(fèi)是合理的；也有國外專利權(quán)人固執(zhí)地以向其他國外被許可廠商同樣的許可費(fèi)單價向國內(nèi)廠商收取許可費(fèi)，不管按照哪種方式向中國國內(nèi)廠商進(jìn)行許可收費(fèi)，對于中國的產(chǎn)品制造商而言，這個許可費(fèi)可能已經(jīng)達(dá)到甚至超過了其產(chǎn)品的利潤額，比如對于中國的彩電廠商，其產(chǎn)品的市場售價只相當(dāng)于國外廠商的一半或者多一些，售價幾千塊錢的智能電視，其利潤只有幾十塊錢，若收費(fèi)3%或者5%甚至是2%的許可費(fèi)，都已經(jīng)超過了其產(chǎn)品利潤。實(shí)踐中，也出現(xiàn)過許多由于許可人出價太高，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被許可人的承受能力，而導(dǎo)致許可談判破裂的情況。因此，許可人在制訂許可費(fèi)率的時候，需要獲得許可產(chǎn)品的銷售價格以及成本數(shù)據(jù)，從而決定其邊際利潤； 預(yù)測如果被許可人單獨(dú)進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)，可能需要投入的時間、人力和資金等成本；如果發(fā)生訴訟被許可方可能支出的侵權(quán)賠償金，但是專利許可費(fèi)又不同于侵權(quán)賠償金，因?yàn)榻?jīng)過實(shí)際協(xié)商而達(dá)成的許可費(fèi)體現(xiàn)了由于專利有效性和侵權(quán)問題的不確定性而產(chǎn)生的一定的折扣；此外，許可人還需要考慮被許可人是否還存在向其他許可人支付許可費(fèi)的可能，并根據(jù)這些調(diào)查情況，制訂合理的許可費(fèi)率。

此外，即使是針對同一件被許可專利或者同一個專利包，如果潛在被許可人的業(yè)務(wù)模式或者盈利模式存在差異，許可費(fèi)的定價方式可能就會不同。比如，被許可的專利涉及與用戶進(jìn)行互動的視頻播放技術(shù)如EPG（Electronic Program Guide）技術(shù)，而這樣的技術(shù)可被廣泛應(yīng)用在智能電視、智能手機(jī)、機(jī)頂盒、有線電視、視頻播放網(wǎng)站等。而這些潛在的被許可方的盈利模式是完全不同的，其中，智能電視、智能手機(jī)、機(jī)頂盒生產(chǎn)商是通過銷售硬件從而實(shí)現(xiàn)盈利；有線電視運(yùn)營商是通過收取有線電視月費(fèi)或者年費(fèi)實(shí)現(xiàn)盈利；而視頻播放網(wǎng)站則是通過廣告或者付費(fèi)用戶的付費(fèi)實(shí)現(xiàn)盈利。潛在被許可方的盈利模式不同，許可費(fèi)的定價基礎(chǔ)也就不同，其中，對于智能電視、智能手機(jī)、機(jī)頂盒，可以以硬件的售價為基礎(chǔ)來制訂許可費(fèi)；對于有線電視，可以依據(jù)運(yùn)營商收取的有線電視月費(fèi)或者年費(fèi)來制訂許可費(fèi)；而對于視頻播放網(wǎng)站，可以按照月均訪問用戶量（廣告商支付廣告播放費(fèi)用時主要考慮的因素）來制訂許可費(fèi)，對于付費(fèi)視頻播放網(wǎng)站，亦可依據(jù)用戶的付費(fèi)情況來制訂許可費(fèi)。

專利許可經(jīng)常強(qiáng)調(diào)專利包的概念，專利包的首要特質(zhì)就是具有一定的規(guī)模。一般而言，單個專利或者有限的幾個專利，并不能夠形成必要的專利壁壘，無法對潛在被許可人形成吸引力，而且潛在被許可人也容易針對單個或特定的幾個專利進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)或者提出可專利性質(zhì)疑，這就需要被許可的專利能夠具有一定的規(guī)模，專利包的規(guī)模化可顯著降低規(guī)避設(shè)計(jì)的可行性以及可專利性質(zhì)疑；另外，專利包往往通過吸納多樣性的專利來進(jìn)行搭建，原因在于專利包所要解決的往往并非僅局限在某一個特定的技術(shù)點(diǎn)或單一技術(shù)問題，從產(chǎn)業(yè)需求的角度講，需求方通常需要的是一套完整的產(chǎn)品方案，而非化整為零的單個獨(dú)立專利。一套產(chǎn)品方案則往往由若干個相互配合、彼此聯(lián)系的細(xì)分技術(shù)方案所構(gòu)成，其背后體現(xiàn)的是具有多樣性但又彼此存在技術(shù)聯(lián)系的專利組合，最終形成一個具有內(nèi)在技術(shù)邏輯的專利閉環(huán)，從而實(shí)現(xiàn)1+1>2的專利累積效果。因此，專利權(quán)人可針對某一特定的技術(shù)領(lǐng)域形成一個特定的包，將與該特定技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)的內(nèi)外圍專利、基礎(chǔ)專利、衍生專利進(jìn)行捆綁打包，為了使專利包能夠形成一個內(nèi)閉的專利鏈，專利權(quán)人還可以考慮從其他第三方購買專利鏈中所缺少的一件或者幾件必要專利，從而增大其專利包的價值。

有經(jīng)驗(yàn)的專利權(quán)人在整合專利包之前，還會對其將要進(jìn)行許可的技術(shù)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)鏈進(jìn)行調(diào)查，從而分析出其潛在的被許可人，并將潛在的被許可人進(jìn)行分類，針對不同類的被許可人形成不同的專利包并制定和實(shí)行不同的許可策略。例如，專利權(quán)人許可的技術(shù)領(lǐng)域是移動通信技術(shù)，而在這一技術(shù)領(lǐng)域中至少可以劃分出兩類潛在的被許可人，分別是：移動通信終端廠商和基站廠商，針對移動通信終端廠商，專利權(quán)人可以將與移動通信接收端技術(shù)整合成一個專利包，而針對基站廠商，專利權(quán)人可以將與移動通信發(fā)射端技術(shù)整合成另一個專利包。這樣做的目的在于，專利權(quán)人針對上下游廠商中的某一層面廠商的許可，并不會必然導(dǎo)致其他層面的廠商也自然獲得許可，也就是并不必然導(dǎo)致專利權(quán)用盡，從而可最大化實(shí)現(xiàn)其專利價值。

專利權(quán)人亦可以根據(jù)技術(shù)的演進(jìn)階段為基準(zhǔn)，將其所擁有的專利劃分為不同的專利包并制訂不同的許可方案。如許可的專利技術(shù)涉及移動通信技術(shù)，而專利權(quán)人可依據(jù)移動通信技術(shù)的演進(jìn)階段將其專利劃分為2G、3G、LTE專利包，同時根據(jù)各專利包的強(qiáng)勢程序制訂不同的許可方案，如專利權(quán)人屬于移動通信技術(shù)的后起之秀，在早期的2G、3G上技術(shù)優(yōu)勢不明顯，但是在LTE技術(shù)上技術(shù)儲備雄厚，相關(guān)專利不僅量多而且質(zhì)優(yōu)，在此種情況下，專利權(quán)人就可積極推進(jìn)LTE專利包的許可，而對于2G、3G專利包，可將其用于與其他專利權(quán)人進(jìn)行交叉許可，或者作為LTE專利包的許可談判過程中的一種優(yōu)惠方式。

無論是專利許可項(xiàng)目的啟動，還是許可談判的推進(jìn)對于專利權(quán)人而言都是非常艱難的。有時，潛在被許可人一經(jīng)了解到專利權(quán)人的意圖是推進(jìn)專利許可，其往往就不再與專利權(quán)人進(jìn)行接觸；對于已經(jīng)啟動的專利許可談判，談判雙方有時也會因無法達(dá)成一致合意而導(dǎo)致談判破裂。因此，專利權(quán)人需要事先策劃好能夠推動許可項(xiàng)目啟動或推進(jìn)許可談判的具體方案。實(shí)踐中，專利權(quán)人往往會采取對被許可人發(fā)動專利訴訟的方式而迫使被許可人啟動許可談判或者將被許可人重新拉到談判桌前。

一般而言，專利訴訟對專利許可談判造成影響的前提是該訴訟能夠?qū)Ρ辉S可人造成緊迫感，使被許可人意識到如果不盡快化解危機(jī)，可能法院很快就會下侵權(quán)判決或者停止生產(chǎn)、銷售的禁令，這會對被許可人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成實(shí)質(zhì)損害。但是，在中國，一般的專利侵權(quán)訴訟卻很難制造出這種緊迫感，中國法院在判決作出前一般很難頒發(fā)禁令，同時，被許可人亦可以通過對涉案專利提出無效而請求法院中止訴訟審理，從而可暫時化解危機(jī)。因此，專利權(quán)人需要配合其他方式來對被許可人進(jìn)行施壓，例如，可申請海關(guān)扣押涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品或者在被許可人參加的展會上申請對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行撤架處理。

在美國、歐洲等國針對潛在被許可人進(jìn)行專利訴訟或者海關(guān)扣押可能帶來的效果會更好一些，這是因?yàn)橐坏┓ㄔ号袥Q侵權(quán)成立或者頒發(fā)禁令，潛在被許可人就會遭受重大損失。幾年前，一國外專利權(quán)人就對國內(nèi)某廠商生產(chǎn)的電視機(jī)在歐洲申請了禁令，最后導(dǎo)致該廠商撤出該市場。但是，相對于中國，在美國、歐洲等國提出訴訟的成本要大得多，平均每起專利訴訟的成本都在100-200萬美金以上，因此，無論是對于原告提起訴訟，還是對于被告應(yīng)對訴訟，都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎進(jìn)行。當(dāng)潛在被許可方的許可費(fèi)收入低于或者不顯著高于專利訴訟成本時，專利權(quán)人應(yīng)盡量不提起訴訟；而對于被告而言，在其經(jīng)過專業(yè)分析后認(rèn)為侵權(quán)成立的可能性極大時，應(yīng)評估專利權(quán)人的許可報(bào)價與其可承擔(dān)的許可費(fèi)的價差是否低于潛在的參加訴訟的成本，根據(jù)評估結(jié)果果斷決策是否應(yīng)與專利權(quán)人達(dá)成和解。近幾年，針對于國內(nèi)廠商拒絕或故意拖延專利許可談判的情況，國外專利權(quán)人開辟了一個新的專利訴訟戰(zhàn)場——印度：2011年，諾基亞在印度起訴深圳手機(jī)廠商基伍；2014年年底愛立信在印度起訴小米專利侵權(quán)，并提出訴前禁令；2016年11月杜比在印度對中國智能手機(jī)廠商Oppo和Vivio提起專利訴訟。由此可見，國外的專利權(quán)人傾向于在域外針對國內(nèi)的拒絕支付許可費(fèi)的潛在被許可人提起專利訴訟以迫使其接受專利許可。

專利許可策略的合規(guī)性是指專利權(quán)人所實(shí)施的許可方案符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定。專利權(quán)作為一種法律賦予的權(quán)利，與生俱來具有合法的壟斷性。但任何權(quán)利行使并不是絕對的合法，而是相對的，專利權(quán)也不例外。權(quán)利人如果濫用專利權(quán)，導(dǎo)致排除、限制競爭，則可能構(gòu)成《反壟斷法》所需要規(guī)制的違法行為。我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

在專利許可過程中，涉嫌濫用專利權(quán)的非法壟斷行為主要有：

（1）搭售：搭售其他產(chǎn)品或者服務(wù)，即搭售被許可人實(shí)施專利不必需的設(shè)備、技術(shù)、原料等，將這些附加條件作為專利許可的基礎(chǔ)前提；

（2）強(qiáng)制性一攬子許可：即要求被許可人對于權(quán)利人享有的無關(guān)專利技術(shù)或者專利池打包支付許可費(fèi)。在21世紀(jì)初，由日本東芝公司組成的6C聯(lián)盟，無論中國DVD生產(chǎn)企業(yè)需要哪些專利技術(shù)許可，均一概向中國DVD企業(yè)收取6C全部技術(shù)的專利許可費(fèi)，甚至事后發(fā)現(xiàn)其中包括了荷蘭皇家飛利浦電子公司的無效專利；

（3）限購：限制采購原料，限制與其他競爭對手交易，即指要求被許可人在實(shí)施專利技術(shù)時，對其采購原料附加不合理限制條件，或者限制被許可人與權(quán)利人的競爭對手進(jìn)行交易，從而不合理地?fù)p害被許可人的商業(yè)利益;

（4）歧視性差別收費(fèi)：一般指具有明顯差別并且沒有合理理由的許可費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn);

（5）其他濫用行為：例如強(qiáng)制回授、不合理限制出口市場等。

如果權(quán)利人在專利許可中構(gòu)成濫用專利權(quán)被認(rèn)定為非法壟斷行為，不僅可能導(dǎo)致合同條款無效，還可能面臨以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）對于發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個人的申請，可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可;

（2）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令權(quán)利人停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;

（3）給被許可人造成損失的，被許可人可以提起民事訴訟要求權(quán)利人承擔(dān)民事責(zé)任。

因而，專利權(quán)人必須在法律允許范圍內(nèi)制訂并實(shí)施專利許可方案，合理行使專利權(quán)，就專利許可條款作出合理約定，不得逾越法律禁止的界限。